Nach der Rechtsprechung des BGH sind dem Patienten beim Befunderhebungs- und Befundsicherungsfehler Beweiserleichterungen zu gewähren. Ein verlorener oder nicht erhobener Befund wird bereits dann als reaktionspflichtig unterstellt, wenn dies „hinreichend wahrscheinlich“ ist. Außerdem wird beim Befunderhebungsfehler zugunsten des Patienten auf Kausalitätsebene eine Verkennung des Befundes bzw. eine Nichtreaktion seitens des Arztes fingiert. Hinsichtlich dieses fiktiven Sorgfaltspflichtverstoßes wird geprüft, ob es sich um einen einfachen oder groben Behandlungsfehler gehandelt hätte, wobei letzteres nach den von der Rechtsprechung etablierten Beweislastprinzipien im Arzthaftungsrecht zu einer Beweislastumkehr für die Kausalität führt.

Das „Tatbestandsmerkmal“ der hinreichenden Wahrscheinlichkeit hat der BGH nicht näher konkretisiert. Die Entscheidungen der Instanzgerichte sind uneinheitlich, wobei sich eine Tendenz abzeichnet, eine mindestens 50 %ige Wahrscheinlichkeit zu fordern. Diskutiert wird mit dieser Arbeit, ob die hinreichende Wahrscheinlichkeit tatsächlich hier anzusiedeln ist oder sie eine niedrigere Hürde darstellen soll.

Während beim Befundsicherungsfehler die Beweiserleichterungen auf der Ebene des Fehlernachweises gewährt werden (die Annahme eines reaktionspflichtigen Befundes indiziert den Behandlungsfehler), betreffen die Beweiserleichterungen beim Befunderhebungsfehler die Kausalitätsebene. Letzteres gilt einerseits für die erst auf Kausalitätsebene zu prüfende hypothetische Anknüpfungstatsache des reaktionspflichtigen Befundes und betrifft andererseits die Prüfung des fiktiven Verschuldens (einfach oder grob fahrlässig) auf der Basis des fiktiven Fehlers, woraus sich eine Beweislastumkehr für die Kausalität ergeben kann. Denn im Fall eines fiktiven groben Fehlers gewährt der BGH wie beim tatsächlichen groben Behandlungsfehler eine Beweislastumkehr für die Kausalität.

Die Beweislastumkehr für die Kausalität an einen einfachen Befunderhebungsfehler zu knüpfen, stellt eine exzeptionelle Modifikation des von der Rechtsprechung etablierten Beweislastsystems in der Arzthaftung dar. Der BGH bezweckt die Kompensation der mit der unterbliebenen Befunderhebung verbundenen Beweisvereitelung auch auf Kausalitätsebene. Hieraus ergeben sich jedoch Wertungswidersprüche und eine beweisrechtliche Besserstellung des Patienten, für die in der Gesamtschau keine überzeugenden Gründe gefunden werden konnten.

In the case of an omitted medical examination or a doctor losing a diagnostic finding, the Federal Supreme Court is granting proof relief to patients in civil action lawsuits. The missing diagnostic finding will be treated as liable to reaction if it is considered “probable enough“. Concerning this affirmed negligence, it is checked whether it was a simple mistake or a grave error in treatment. The latter case would lead to reversed onus of proof for the causality to the doctor.

The Federal Supreme Court has not concretised the term “probable enough“. The civil courts are nonuniform, but most of them demand at least 50% likelihood. This study explores whether this is the right approach or if the hurdle should be lower.

If a diagnostic finding is lost, the neglect of ignoring is a real fact. In case of an omit-ted medical examination, negligence of non reaction is presumed. This means that a simple negligence of an omitted examination can lead to a deemed gross negligence and result in the reversed onus of proof for the causality to the doctor.

This is an exceptional modification of the usual onus of proof in malpratice law. The Federal Supreme Court aims at the compensation of the missing evidence caused by the doctor. Nevertheless this modification produces contradictions in the malpractice proof system for which no persuasive reasons are found.